ואמרינן למאי הילכתא אצטריך לאשמועינן, אי לגופא דדיוטא, למה לי למידק ממעשר, פשיטא דתנאי ממון הוא וקיים. ואי לשיורי ליה זכותא בבית המכור, בשלמא גבי מעשר אהני לגופיה דמעשר דאי לאו דשייר מקום מעשר אפילו מעשר גופיה לא הוי שיור דדבר שלא בא לעולם הוא, אלא גבי דיוטא למאי הילכתא אהני על מנת לשייר בבית המכור, אי לגופא דדיוטא כי לא שייר בגוף הבית המכור נמי כיון דדיוטא דבר שבא לעולם הוא מהני תנאיה. רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה. במאי קא מפלגי, רב זביד סבר כיון דשייריה לדיוטא שהיא על גבי הבית שייר נמי מקום דיוטא בגופו של בית, ולפיכך אם רצה להוציא זיזין בעובי תקרת הבית שהוא קרקע הדיוטא עצמה שנמצא משתמש באויר הבית המכור מוציא. ורב פפא סבר לא שייר מקום דיוטא בגוף הבית אלא שעבודא בעלמא הוא דשייר לה לדיוטא בבית, שאם רצה לבנות עלייה על גבה באויר הדיוטא עצמה על גבי עמודיה בונה. ואסיקנא לקמן
(סד,א) דכי אהני שארא יתירא לאו לבנין עלייה אהני אלא לבנין דיוטא אהני, דאי נפלה הדר בני לה, דשעבדיה לבית לדיוטא כדבעינן לברורי לקמן, אבל להוציא זיזין בעובי קרקע הדיוטא שהוא תקרת הבית שנמצא משתמש בגוף הבית המכור אינו מוציא.
ודייקינן בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת אלא לרב פפא מאי זאת אומרת קשיא. כלומר, בשלמא לרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, אלמא מסתמא נמי שייר מקום דיוטא בבית המכור, היינו דקתני זאת אומרת, דכי היכי דגבי מעשר אע״ג דלא שייריה למקום מעשר בפירוש כיון דשייריה למעשר אמרינן שיורי שייריה למקום מעשר, גבי דיוטא נמי אף ע״ג דלא שייריה למקום דיוטא בפירוש כיון דשיירה לדיוטא אמרינן שיורי שייריה למקום דיוטא דהיא תקרת הבית, לפיכך אם רצה להוציא זיזין בעובי קרקע הדיוטא שהיא תקרת הבית מוציא כדברירנא. אלא לרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה, דאלמא על גבה הוא דבונה אבל להוציא זיזין בעובי הדיוטא שהוא מגוף הבית עצמו אינו מוציא, לפי שלא שייר מקום הדיוטא בבית אלא לאשתעבודי לה לדיוטא ותו לא, מאי זאת אומרת, הא לא דמי למעשר, דאלו גבי מעשר קימא לן דשייר מקום מעשר, ואלו גבי דיוטא קאמרת דלא שייר מקום דיוטא, קשיא.
וקימא לן כרב זביד. חדא דשמעתיה דריש לקיש כותיה דיקא, ועוד דסוגיין כרב זביד בפרק מי שמת
(לקמן קמח,ב), דגרסינן התם גבי דקל לאחד ופירותיו לאחד דקאמרינן לא שייר מקום פירי אם תמצא לומר בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור, כלומר לא שייר מקום דיוטא בבית, חוץ מדיוטא העליונה הוי שיור דשייר מקום דיוטא בגופו של בית, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, דאלמא שייר לנפשיה בגופו של בית, דאי אליבא דרב פפא אשתכח דלא שייר מידי לנפשיה בגופו של בית כדברירנא, וש״מ איתא לדרב זביד. וכיון דאיתא לדרב זביד איתא נמי לדרב פפא לגבי עלייה שאם רצה לבנות עלייה על גבה [בונה], דהא אתברר דהא [ד]רב זביד עדיפא מדרב פפא, דאילו לרב זביד שייר מקום דיוטא ואלו לרב פפא לא שייר מקום דיוטא ואמטול הכי קשיא ליה זאת אומרת. ותו מדאסיקנא לשמעתא דפרק מי שמת אליבא דרב זביד לחודיה כדברירנא, וכיון דאיתא לדרב זביד לענין זיזין כל שכן דאיתיה לדרב פפא לענין עלייה. ואוקימנא לקמן
(סד,א) דאהני על מנת לגבי עלייה דאי נפלה הדיוטא הדר באני לה לשוויה קרקע לעלייה, ולא מצי אמר ליה האי דיוטא הוא דשיירית אחריתי לא שיירית, אלא כיון דאת(ה)ני עליה בפירוש אהניה תנאיה דאי נפל הדר באני לה, כדבעינן למימר לקמן.
וכיון דאתברר דכי אצטריך לאשמועינן דאי נפל הדר באני לה בדיוטא דהוה מזדבנא בסתמא אצטריך אע״ג דצריך נמי על מנת לשיורה, כל שכן בדיוטא דלא הוה מזדבנא בסתמא והוה ליה על מנת לישנא יתירא.
ולא תימא ה״מ כל כמה דקאי מוכר בעולם, אלא אפילו מת הרי הדיוטא לבניו ואם רצו לבנות עלייה על גבה או להוציא בה זיזין בונין ומוציאין. ואע״ג דעל מנת שדיוטא העליונה שלי קאמר ליה, כיון דשיירה לנפשיה ומית ירתי לה בניה, דבן לוי אלא היכא דאמר לי ולבני, דאלו מעשר כי שייריה למקום מעשר לאו לגמרי שייריה אלא לטובת הנאת שבו הוא דשייריה כדברירנא לעיל (סי׳ כז) וטובת הנאה אינה ממון להורישה לבניו, אבל הכא לענין דיוטא כי שייריה לגמרי שייריה ממונא מעליא הוי להורישה לבניו, ואמטול הכי אע״ג דלא אמר לי ולבני כיון דממונא דאבוהון הוא יהבי ליה כשאר ממונא דאבוהון:
לא. אמר רב דימי מנהרדעא האי מאן דזבין ליה ביתא לחבריה אע״ג דכתב ליה עומקא ורומא צריך למכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא מ״ט משום דבסתמא לא קני עומקא ורומא אהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות. כלומר מסתמא לא קני עומקא ורומא, והוא עומק הבית מן הקרקע ועד התהום ואויר של הבית מן הגג ועד הרקיע, דביתא הוא דזבין ליה דהיינו מן הקרקע ועד התקרה, אבל עומקא דתותיה ורומא דעילויה לא זבין ליה. לפיכך אם רצה אחד מהן לבנות עלייה על גג הבית ממש או לעשות חלל תחת קרקע הבית חבירו מעכב עליו. מוכר מעכב דלא ניחא ליה דלעביד לוקח בדידיה ולא מידי, ולוקח מעכב דלא ליתרע ביתיה, מידי דהוה אבית והעלייה של שנים דעליון שבא להוסיף בבנין ותחתון שבא למעט אין שומעין לו. אבל אם היה לו למוכר חלל סמוך לעומק הבית המכור ורצה להשתמש בעומק הבית בהכנסת קורות, או שרצה לבנות עמודין סביבות הבית וליתן תקרה על גביהן באויר שעל גג הבית ולבנות עליה על גבה, הדין עמו, דביתא הוא דזבין ליה דהיינו מן הקרקע ועד התקרה, אבל עומקא ורומא דעילויה לא זבין ליה. הילכך אהני היכא דכתב ליה מוכר ללוקח עומקא ורומא שאם רצה הלוקח לחפור בו שיחין ומערות או לבנות עלייה על גביו הדין עמו.
ואפילו היכא דכתב ליה עומקא ורומא דוקא היכא דליכא בעומקא ורומא בעידן זביני מידי דהוי רשותא באנפי נפשיה, אבל היכא דאיכא בעידן זביני בור ודות ומחילות תחת קרקע הבית, או שהיה גג על גבי הבית ואית ליה מעקה גבוה עשרה טפחים, ואין צריך לומר עלייה וכיוצא בה, אין אלו חשובין מעומקו של בית ורומו, דרשותא באנפי נפשיה נינהו. הילכך אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, דמשמע דאקני ליה כל מאי דקאי ביני ביני, קני להו לבור ודות ומחילות שבקרקע הבית וגג ועליה שעל גביו, ואי לא לא קני. והאי דלא איירי רב דימי אלא בבור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא, משום דתנא דידן כי אשמעינן דהני לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא גבי בור ודות הוא דקתני לה, והוא הדין בגגין ועליות דקימי ברומיה. ואיכא מאן דאמר דהני מחילות במחילות שבמעזיבה שבתקרת הבית קאי, ולהדין פירושא לא משכחת לה אלא כגון דלא פתיחן לגו ביתא, ואע״ג דלא גביהן עשרה טפחים כדברירנא לעיל (סא,א סי׳ יג ד״ה ולא).
ושמעינן מינה דהיכא דכתב ליה עומקא ורומא ואיכא בור ודות ומחילות וגגין ועליות, אע״ג דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, מהני למקניה עומקא דתותי בור ודות ולקני אוירא דעילוי גגין ועליות. דאע״ג דמפסקי הני תשמישי דלא מזבני בנתים, על כרחיך שאר עומקא ורומא בכלל עומקו ורומו של בית הוא. ודוקא לאשתמושי בהו תשמישא דלא מרע להו לבור ודות ומחילות ולא לגגין ועליות. ודייקינן לה להא מילתא מדקאמר רב דימי טעמא דלא (מקני) [מהני] עומקא ורומא למקנא בור ודות ומחילות והוא הדין לגגין ועליות משום דמבעי לי למקני עומקא ורומא, ואי אמרת דלא מהני למקני אויר שעל שפת המעקה ושעל גג העליה, היכא דמשכה עלייה עלוי כוליה ביתא ומשכי בור ודות תותי כוליה ביתא, עומקא ורומא דכתב ליה מאי אהני ליה.
ברם צריך את למידע דהני בור ודות דקאמרינן דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, לא תימא הני מילי היכא דעמיקי עשרה טפחים, אלא אע״ג דלא עמיקי עשרה טפחים, דאע״ג דסתם בור דעמיק עשרה טפחים משמע כדתנן בפרק החובל
(ב״ק צא,א) מה ת״ל בור מה בור שהוא כדי להמית עד עשרה טפחים, על כרחיך מחילות מיהת אע״ג דלא עמיקי עשרה טפחים משמע. [ו]מדגבי מחילות אף ע״ג דלא עמיקי עשרה טפחים לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, גבי בור ודות נמי אע״ג דלא עמיקי עשרה טפחים לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, דכולהו חד טעמא נינהו ושמעתין נמי חדא מחתא להו. ואצטריך לאשמועינן בור ודות ואצטריך לאשמועינן מחילות, אשמעינן בור ודות דאע״ג דעמיקי עשרה מהני בהו לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא, ואשמעינן מחילות דאע״ג דלא עמיקי עשרה לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא. ובדין הוא דלשמעינן בור ולא בעי דות, אלא משום דבור בחפירה ודות בבנין אצטריך תרויהו כדבעינן למימר קמן.
והא דאמרינן דאהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות וה״ה לגגין ועליות ורומא למקני עומקא ורומא, על כרחיך אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות דדייקינן לישנא יתירא, אלא אפי׳ היכא דלא כתב ליה עומקא ורומא דליכא לישנא יתירא אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, וכל שכן עומקא ורומא, דכי אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות לאו מטעמא דלישנא יתירא אהני, אלא משום דלישנא גופיה למקני כל מאי דאיכא ביני ביני משמע, לא שנא עומקא ורומא גרידא ולא שנא בור ודות ומחילות וגגין ועליות. דבשלמא גבי עומקא ורומא כיון דלא סימוה בפירוש דאיכא למימר דלא אקני ליה, אלא שאר עומקא ורומא גרידא דלית ביה תשמישא דאית ליה שמא באנפי נפשיה, אע״ג דשייך ביה לישנא דעומקא ורומא דהא בעומקי דביתא או ברומיה קאי, לא מקרי עומקא ורומא. חדא דעומקא ורומא עומקא ורומא גרידא משמע, ועוד דעומקא ורומא עומקו של בית ורומו משמע, והני כיון דאית להו שמא באנפי נפשיהו לאו מעומקו של בית ורומו חשיבי. וכיון דמשמע כל מאי דקאי בעומקא ורומא ומשמע עומקא ורומא גרידא לחודיה יד בעל השטר על התחתונה. ואי איכא מידי דאית ליה שמא באנפי נפשיה לא קני ליה אלא היכא דאיכא טעמא כלישנא יתירא דמסהיד עילויה. ואלו לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא כיון דפריש ליה דאקני ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא הא סיים ליה מאי דאקני ליה סיומא דלית ביה ספיקא, וכיון דאקנינהו לבור ולדות וגגין ועליות בכלל האי סיומא קני להו, דכמאן דאקנינהו נהליה בפירוש דמי.
והאי דאמרינן אהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא ואהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, לאו למימרא דכל חד מינייהו לא אהני אלא למילתיה, אלא הכי קאמרינן, אהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא לחודיה, אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא אין ואי לא לא. וה״ה היכא דלא כתב ליה אלא מארעית תהומא ועד רום רקיעא דמהני למקני בור ודות ומחילות וכ״ש עומקא ורומא, אלא איידי דאיצטריך לאירויי רישא בדכתב ליה עומקא ורומא לאשמועינן תרתי, חדא דלא מהני למקני בור ודות ומחילות, ואידך לאשמועינן מכללא דבסתמא לא מקני עומקא ורומא, נקט סופא דאהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא לאשמועינן טעמא דלא אהני לחודיה למקנא בור ודות ומחילות משום דאהני למקנא עומקא ורומא דלא הוה מקני בסתמא. וכיון דאיירי בדפריש ליה עומקא ורומא, נקט גבי מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, דאילו עומקא ורומא לא שייך למימר אלא היכא דלא פריש ליה עומקא ורומא.
והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אדאשמועינן דאע״ג דכתב ליה עומקא ורומא צריך למכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, לשמעינן דצריך למכתב ליה תרויהו, אי נמי אדאשמועינן אע״ג דכתב ליה עומקא ורומא דתנינן לה במתניתין בהדיא, לישמועינן איפכא, אע״ג דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא צריך למכתב ליה עומקא ורומא. ותנא דמתניתין גופיה, אדאשמועינן אע״פ שכתב לו עומקא ורומא. אלא לאו ש״מ דכל היכא דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, אע״ג דלא כתב ליה עומקא ורומא קני בור ודות ומחילות, וכ״ש עומקא ורומא.
וכי תימא מכדי האי לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא לא שייך גבי בור ודות ומחילות וגגין ועליות דקיימי ביני ביני טפי ממאי דשייך לישנא דהיא וכל מה שבתוכה גבי מרחץ ובית הבד שבתוך החצר
(לקמן סז,א), מאי שנא התם דלא מהני בהו האי לישנא למקנינהו אגב חצר ומאי שנא לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא דמהני בור ודות ומחילות למקנינהו אגב (חצר טפי מבור ודות ומחילות למקנינהו אגב) ביתא. וכ״ת משום דמרחץ ובית הבד חשיבי לגבי חצר טפי מבור ודות ומחילות לגבי בית, הא בור וגת לגבי שדה לא עדיפי טפי מבור ודות לגבי בית, ואפילו הכי לא מהני בהו לישנא דהיא וכל מה שבתוכה (כדלקמן עא,א). לא דמי בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא ולא גגין ועליות דקימי ברומיה למרחץ ובית הבד שבחצר ובור וגת ושובך שבשדה, כשתמצא לומר דהוו שיור לגמרי הוא דהוו שיור מארעית תהומא ועד רום רקיעא כדברירנא בסוף מתניתין דהמוכר את החצר
(לקמן סז,א סי׳ ה), וכיון דהוו שיורא לגמרי ופלגי רשותא לנפשיהו לא מהני בהו לישנא דכל מה שבתוכה, דלאו אורחיה דאיניש לאדכורית מידי דפליג רשותא לנפשיה לגמרי בכללא כי האי גונא. ואלו בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא וגגין ועליות דקימי ברומיה היכא דאקני ליה עומקא ורומא כיון דאפילו כשתמצא לומר דהוו שיור לאו לגמרי הוו שיור, דהא מיקני ליה עומקא דתותיהו ורומא דעילויהו בכלל עומקא ורומא דאקני ליה, לא פלגי רשותא לנפשיהו לאפוקינהו מהאי סיומא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא אלא בראיה. וה״ה נמי למאי דס״ד מעיקרא דעומקא ורומא מיקני בסתמא ואהני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות מהאי טעמא הוא.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן דבסתמא לא קני לוקח עומקא ורומא, ה״מ גבי בית וכיוצא בו דבסתמא לא קני בור ודות ומחילות דשכיחי בעומקיה, ולא גגין ועליות דשכיחי ברומיה, וכי היכי דלא קני להו להני בסתמא בהדיה לא קני עומקא ורומא דידיה, דחזו למעבד בהו כל הני. אבל במידי דבסתמא נמי קני בור ודות ומחילות דשכיחי בעומקיה וגגין ועליות דשכיחי ברומיה, כגון חצר ועיר, וכל שכן דקני עומקא ורומא גרידא, דלא חזו אלא למעבד בהו בור ודות ומחילות וגגין ועליות. דהשתא היכא דעבידי וקימי דחשיבי טפי מיקנו, בסתמא היכא דאכתי לא עבידי לא כל שכן דקני ליה לאוירא דחזי להו דאכתי לא חשיב כולי האי. תדע דהיכא דעבידי וקימי חשיבי טפי, דהא גבי המוכר את הבית אע״ג דבסתמא לא קני עומקא ורומא, אי כתב ליה עומקא ורומא קני, ואלו בור ודות ומחילות דעבידי וקימי בעומקיה וגגין ועליות דעבידי וקימי ברומיה, אע״ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא קני להו, עד דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, דש״מ דהיכא דעבידי וקימי חשיבי טפי לאפוקינהו מכלל זביני. וגבי חצר כיון דמסתמא קני בור ודות ומחילות וגגין ועליות דחשיבי, כל שכן דקני ליה לעומקא ורומא דחזו למעבדינהו לבור ועלייה בגויהו מקמי דעבידי. ומסתמא דמרחץ ובית הבד בהאי ענינא כי דינא דבית דמו, בין לעומקא ורומא בין לכולהו תשמישי, דלאו אורחיהו למהוי בעומקיהו ולא ברומיה. אבל שדה כיון דבעיא אוירא מלעיל ובעיא עומקא מלרע לפישוט שרשין, לענין עומקא ורומא לא חזיא לנטיעה כלל:
לב. לימא מסייעא ליה ולא את הבור ולא את הדות אע״פ שכתב לו עומקא ורומא ואי ס״ד בסתמא קני עומקא ורומא להני לישנא יתירא דעומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא ולמקני גגין ועליות דקימי ברומיה. ודחינן הכא במאי עסקינן דלא כתב ליה. כלומר דלא כתב ליה עומקא ורומא. ומקשינן והא אעפ״י שכתב לו עומקא ורומא קתני. ומשנינן הכי קאמר אע״פ שלא כתב לו כמי שכתב לו דמי למקני עומקא ורומא, אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה קני ואי לא לא קני. כלומר לעולם מתני׳ דלא כתב ליה עומקא ורומא, אבל כתב ליה כיון דבסתמא קני עומקא ורומא אהני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות. ומתניתין דקתני אע״פ שכתב לו עומקא ורומא הכי קאמר, אע״ג דמסתמא כמי שכתב לו עומקא ורומא דמי למקני עומקא ורומא, דכיון דזבין ליה ביתא בעומקו ורומו זבין ליה, אפילו הכי למקני בור ודות ומחילות, אי כתב ליה עומקא ורומא קני דדייקינן לישנא יתירא, ואי לא לא קני. ואיכא נוסחי דאית בהו אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני ואי לא לא קני. ושבושא הוא, דכיון דאוקמא למתניתין דהכי קאמר אע״פ שלא כתב לו עומקא ורומא כמי שכתב לו דמי למקנא עומקא ורומא, היכי מצי למימר דלמקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני ואי לא לא קני, ואע״ג דכתב ליה עומקא ורומא, אם כן הדר קושיין לדוכתיה, כיון דבסתמא קני עומקא ורומא להני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות. ועוד אם כן מאי דוחקיה לאפוקי מתני׳ מפשטה, לשבקה כפשטה בדכתב ליה, דאע״פ שכתב לו עומקא ורומא לא קני בור ודות ומחילות. אלא ודאי ש״מ דהאי גירסא ליתיה. ורבואתא דוקאני נמי כי הך גירסא קמא דכתבינן גרסי.